《华东政法大学学报》2022年第2期要目

要 目

法秩序统一性的含义与刑法体系解释

——以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例

周光权  清华大学法学院教授，法学博士

目　次

一、问题的提出

二 、思考的起点：文义解释的基本结论

三、法秩序统一性的思考前提：本罪所涉“周边”法律

四、法秩序统一性原理的含义厘清

五、结语

摘　要　法秩序统一性原理对于刑法解释具有制约关系，但是如何理解法秩序统一性的内涵，历来见仁见智。对于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”如何界定，在理论上存在争议。以《英雄烈士保护法》为前置法，进而主张“英雄般的烈士”是本罪保护对象的观点虽有一定影响，但很值得质疑。最高人民检察院第136号指导性案例将已牺牲的烈士和健在的英雄模范人物进行“整体评价”的论证逻辑存在明显不足。法秩序统一性的真正含义是“法规范的集合”不存在内在的、根本的矛盾，是目的论层面的统一，仅以《英雄烈士保护法》及《民法典》第185条为根据理解本罪的保护范围，是将法秩序统一性降格成了“部门法之间的统一”，存在方法论上的缺陷。将本罪保护对象限定理解的主张还忽略了《国家勋章和国家荣誉称号法》等法律的存在。从立足于法秩序统一性的体系解释出发，应当认为本罪所保护的英雄和烈士之间是并列关系，侮辱、诽谤健在的英雄，且损害社会公共利益的，同时构成本罪和侮辱罪、诽谤罪的想象竞合犯。

关键词　法秩序统一性　侵害英雄烈士名誉、荣誉罪　刑法解释　想象竞合犯

法秩序统一性视角下的不法原因给付

王昭武  云南大学法学院教授，法学博士

目 次

一、问题所在：不法原因给付能否阻却财产犯罪的成立

二、基本前提：遵循法秩序统一性原理

三、法律效果：不法原因给付在民事上不具有返还请求权

四、对认定财产犯罪的影响：不法原因给付物原则上不成立侵占罪

五、结论

摘　要　不法原因给付是指基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。各国民法大多规定，因不法原因而给付财物的，不得请求返还。受领人侵占或者骗取该给付物的，是否成立财产犯罪，取决于如何理解法秩序统一性。法秩序统一性原理是处理不同法域之间的矛盾的基本规则。对于不同法域之间的违法性判断，应采取缓和的违法一元论，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。就不法原因给付而言，由于给付物的所有权已经转移至受领人，不再是“他人之物”，侵占该给付物的行为就不具有民事违法性，因而按照缓和的违法一元论，只要不符合“但书”规定即“不法原因仅存在于受益人一方”，就不成立侵占罪等财产犯罪。

关键词　不法原因给付　不法原因委托　法秩序统一性　缓和的违法一元论　侵占罪

法秩序统一性原理与行政犯的不法判断

马春晓  南京大学法学院副教授，法学博士

目　次

一、法秩序统一性原理的学说与分歧

二、法秩序统一性原理的内涵与共识

三、法秩序统一性原理下行政犯的构成要件判断

四、结语

摘　要　法秩序统一性原理的核心在于行为规范的统一性，即法规范之间不能发出相互矛盾的行为指引，这是由法作为行为规范的本质、法的安定性、平等原则与法的阶层构造所决定的。以裁判规范为中心，试图在缓和理解法秩序统一性原理的基础上，一体性地解决违法性判断、法律评价效果与法规范之间关系的做法，虽具有独到的问题意识，但也存在单一概念不稳定，单一理论负荷过重、穿透力有限等问题。跨越理论立场和话语体系，不同学说在“法秩序统一性并不排斥违法判断相对性”和“在构成要件阶层区分一般违法和刑事犯罪”两点上具有高度一致性，这成为界分行政违法与刑事犯罪的基本共识。法秩序统一既是合法性的统一，也是违法性的统一。在行政犯的不法判断中，合法性的统一对应着消极的行政从属性，无行政违法则无刑事犯罪；违法性的统一对应着积极的行政从属性，但行政违法只是刑事犯罪成立的必要条件，是否构成刑事犯罪，还需要对构成要件进行实质、独立的判断。

关键词　法秩序统一性　行政犯　行政从属性　刑事不法

犯罪认定中的法秩序统一性原理：

内涵澄清与规则构建

陈文涛  中国民航大学法学院讲师，法学博士

目　次

一、法秩序统一性原理的支撑理论与基本内涵

二、现有理论的检讨：法秩序统一性原理的再明确

三、法域关系处理的一般规则：法秩序统一性原理的适用

四、结语

摘　要　以法学的科学性追求、法秩序的层级构造理论、法的安定性作为支撑的法秩序统一性原理的基本内涵是，在保证行为指引统一的前提下，允许不同法域根据自身目的进行相对判断。在现有理论中，法秩序统一性原理在违法一元论的框架下可以实现，但应当将违法一元论理解为合法的统一，将合法的统一界定为行为指引的统一，并对构成要件进行实质解释。在犯罪认定中，法秩序统一性原理可以通过以下一般规则实现：其他法域存在允许性规定的场合，刑法绝对地从属于其他法域；其他法域存在禁止性规定的场合，刑法相对地从属于其他法域；而在其他法域不存在行为指引的场合，刑法可以根据自身目的展开独立判断。

关键词　法秩序统一性原理　法的安定性　违法一元论　行为指引　实质解释

公平利用权：公共数据开放制度建构的权利基础

王锡锌  北京大学法学院宪法与行政法研究中心教授，法学博士

黄智杰  北京大学法学院宪法与行政法研究中心研究人员

目　次

一、问题的提出

二、公共数据公平利用权的证立

三、公共数据公平利用权的规范内涵

四、公共数据公平利用权的规则展开

五、结论

摘　要　公共数据开放的立法和实践不断展开，但该项制度的权利基础尚不明晰。从规范逻辑和功能来看，公共数据开放制度不宜以数据权属为基础，而更应注重数据的公平开放和利用。通过比较公共数据开放与政府信息公开、自然资源利用制度间的异同，可将“公共数据公平利用权”作为前者的权利基础。公平利用权所体现的是一种数据利用主体的视角，该项权利与数据开放主体的管理职权，构成数据开放中“权利—权力”间相互促进和制约的关系结构，可为当下的公共数据开放制度及实践提供引导。公平利用权规范公共数据对外开放利用的全流程，强调资格准入维度和实质利用维度的公平。基于此，我国公共数据开放制度在基础规则层面不宜仓促规定公共数据为政府所有，而应着重建构符合公平利用要求的数据开放秩序及相应的管理机制，并完善权利救济规则与义务设定规则。

关键词　公共数据开放　政府信息公开　数据权属　数据公平利用

《个人信息保护法》的比较法重思：

中国道路与解释原理

丁晓东  中国人民大学法学院、未来法治研究院副教授，法学博士

目　次

一、个人信息保护立法的初步比较

二、个人信息保护立法的文化背景差异

三、《个人信息保护法》的文本再分析

四、《个人信息保护法》的解释原理

五、结语：《个人信息保护法》的中国道路

摘　要　我国《个人信息保护法》在表面与形式上与欧盟《一般数据保护条例》高度相似，但并非后者的翻版，二者在法律性质、立法目的等方面存在重大差别。欧盟的个人数据保护法具有高度意识形态化的文化渊源，其风险防范以人格与身份为核心，而我国的《个人信息保护法》则更加具有实用主义的特点，其保护的法益包括了人格与人身财产安全等多项权益。而中美个人信息保护立法虽存在重大差异，但也存在若干共同点。《个人信息保护法》在借鉴欧美立法的同时，具有鲜明的中国特色。解释与适用这部法律，应坚持实用主义、风险规制、公私法合作治理、场景化适用等解释原理，从而创造出为全球个人信息保护贡献落地实施的中国方案。

关键词　个人信息　隐私　人格尊严　一般数据保护条例　风险

个人信息主体的权利体系

——基于数字时代个体权利的多维观察

姚　佳  中国社会科学院大学教授、中国社会科学院法学研究所编审，法学博士

目　次

一、数字时代的个体权利

二、实证法上个人信息主体的权利

三、个人信息主体权利体系的“三阶构造”

四、结语

摘　要　数字时代具有的复杂性与风险性，令个人所享有的权利呈现出多维特征，涉及人权、宪法权利及公私法交融视域下的具体权利等系列权利。中国在制定《个人信息保护法》的过程中，既考虑到个体权利创设中的利益平衡，同时又将制定法植系于中国个人信息保护的历史脉络与所处国际场域。在此基础上，中国个人信息主体权利体系呈现为“三阶构造”特征：“决定权”是一种典型的“理念贯穿式”权利模式与立法模式；知情权是权利体系的核心与基础；散射交叉的系列权能是知情权的具体外在表现。在当下以及未来的法律实施中，法律规定的个人享有的一系列权利如何行使以及如何实现，仍存争论，应致力于权利保护与权利救济并重，从而实现对个人信息主体权益的充分保护。

关键词　个人信息保护法　个人信息主体　权利创设　决定权　知情权

从个人控制与产品规制到合作治理

——论个人信息保护的模式转变

李　芊  中国人民大学法学院博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、个人控制模式的危机

三、产品规制对个人控制模式的改进及局限

四、基于合作治理的个人信息保护

五、结语

摘　要　公平信息实践作为个人信息保护领域的共同认识论基础，对实践有着重要的指导意义。但是在具体的实施中，个人控制逐渐异化为绝对控制，限制了个人信息保护制度的发展。产品规制理论的出现修正了个人控制绝对化的倾向，个人信息保护制度开始重视源头隐私设计、强化信息处理者的责任。但产品规制模式在理论与实践层面依然存在局限，例如正当性基础不足、救济方式不明确等。相比个人绝对控制与单独产品规制，合作治理思路能够改进与整合二者的优点，实现良性的数据治理与社会治理。

关键词　公平信息实践　个人信息保护　个人控制　产品规制　合作治理

授权资本制下股份发行规制的重构

陈景善  中国政法大学教授，法学博士

目　次

一、股份发行机制与权利保护理念的演变

二、股份发行程序的组织法规范

三、股份不当发行的救济路径

四、结语

摘　要　2021年12月24日，全国人大法工委公布的《公司法》修改草案第97条、第164条引入了授权资本制，规定董事会经章程或股东会授权后，可做出发行股份的决议，同时为防止旧股东持股比例被稀释，允许章程或股东会对授权期限和授权比例予以一定限制，并在特定情形下将股份发行权赋予股东会。但该草案对股份发行中的旧股东利益保护尚有不足，需重构授权资本制下的新股发行规制体系。在制度设计理念上，需要从债权人保护转变为旧股东保护，应重点关注新旧股东之间的利益平衡。以此为基础，采取章程授权与决议授权相结合的规范模式，梳理与发行相关的股份回购之库存股发行、种类股发行机制，厘清股份发行中董事会与股东会的职权分野，构建旧股东利益救济模式。需要新设股份发行行为停止之诉、无效之诉、不存在之诉等救济程序，在实体责任上规定董事的相关赔偿责任，规制因授权董事会而导致股份的不当发行，以实现权利救济。

关键词　授权资本制　股份发行　董事会　司法救济

审判监督概念能成立吗？

田　夫  中国社会科学院法学研究所副研究员，法学博士

目　次

一、审判监督概念在苏联的形成

二、审判监督概念在中国的移植与流变

三、作为宪法概念的审判监督

四、审判监督概念的意义

摘　要　检察院在刑事诉讼中对法院实行审判监督，源于苏联。20世纪50年代初，苏联已形成清晰的审判监督概念，其后的“监督与公诉二元职能矛盾论”“监督一元职能论”则导致了对该概念结构的不同认识。1949年后，中国移植了苏联主流的审判监督概念。但改革开放后，随着法律监督概念教义化，审判监督概念实现了中国化。1996年后，“法律监督冗余论”对审判监督进行了强烈的批判，“法律监督关系论”则为击败“法律监督冗余论”并证成审判监督开辟了空间。审判监督体现在支持公诉、庭审监督、二审抗诉、再审抗诉诸环节，是体现检察院法律监督机关性质的关键阶段。它对正确认识公诉的性质和地位、公诉与监督的关系、检察机关内设机构改革等问题具有重要意义。

关键词　审判监督　法律监督　当事人　法律守护人　法律监督机关

行政处罚便宜原则研究

金成波  中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部副教授，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、法治国的发展与便宜主义的演进

三、行政处罚便宜规范的实证基础及其原则向度

四、行政处罚便宜原则的规范内涵

五、行政处罚中便宜原则与其他原则的兼容与调适

六、结语

摘　要　处罚法定原则是行政处罚法的首要指导原则，旨在实现立法对行政的控制，然而，由于缺乏对行政效能、个案正义、实质法治等的关照，处罚法定原则很难支撑起一个对现实生活而言足够具体而周延的规则体系。相反，必须确立行政处罚便宜原则才能够为规范社会生活持续地进行目的性续造。便宜原则的规范内涵要求，尽管行为人的行为已经满足了应受行政处罚的构成要件，具有可罚性，但是出于行政目的的考量，在个案中仍然可以进行“合义务裁量”，放弃对此行为的追诉和处罚。便宜原则与法定原则、比例原则、平等原则、处罚与教育相结合原则之间有区别也有联系，这些原则构筑的原则体系，将共同推动行政处罚的形式法治与实质法治走向统一。

关键词　行政处罚　处罚法定　便宜原则　实质法治

中华法系的文化安全智慧

——以价值观为中心的考察

龙　潇  西南政法大学国家安全学院博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、维护“孝”“义”价值观，保障家庭层面的文化安全

三、维护“礼”“信”价值观，保障社会层面的文化安全

四、维护“忠”“廉”价值观，保障国家层面的文化安全

五、经验与启示

摘　要　中华法系是古代中国长期积淀形成的一套关于法律制度设计、创制、运行的思想体系与规范体系，是中华优秀传统法律文化的集中体现，其中潜藏着丰富的智慧。文化安全指一个国家各种文化元素处于“没有危险，不受威胁”的客观状态，包括表层结构的语言文字、风俗习惯和生活方式等，以及深层结构的价值观，而价值观是文化最本质的内容。故中华法系在处理文化安全的问题上，主要是运用法律手段，对内维护“孝”“义”“礼”“信”“忠”“廉”等重要的价值观，保障家庭、社会和国家层面的文化安全。凡此种种探索与实践，在整个中华民族凝练起文化共识、培育了文化基因，进而形成一系列独具特色的文化传统，它不因政权更迭而戛然断裂，亦不因外敌入侵而訇然崩塌。这些成功的经验对当下加强法治建设以弘扬社会主义核心价值观、维护国家文化安全有着重要启示。

关键词　中华法系　文化安全　价值观　孝义　礼信　忠廉

美国多层次直销行政监管模式及对我国的启示

印　波  北京师范大学法学院副教授，法学博士

目　次

一、引论

二、FTC的性质、组织架构与行政监管程序

三、FTC诉安利案的裁决要点

四、美国多层次直销行政监管模式之概括

五、对我国多层次直销监管的制度性启示

六、对我国政府规制法治创新的一般性启示

摘　要　作为商业直销的发源地，美国多层次直销行政监管制度与经验值得研究与借鉴。结合美国联邦贸易委员会的性质、组织架构与行政监管程序，以具有分水岭意义的FTC诉安利案为例，可概括美国多层次直销行政监管模式。美国区分多层次直销与金字塔型销售，FTC运用控审分离式与控辩协同式行政监管程序，以维护公平竞争秩序和保障消费者权益为目的，援引诸多可操作的市场监管规则。在多层次直销行政监管层面，我国应严格区分团队计酬与欺诈型传销并细化认定标准，引入行政裁决和行政和解协议机制，将监管目的由规范直销与打击传销拓宽至维护公平竞争。在政府规制法治创新层面，我国应努力提升政府规制机构的独立性与专业度，充分引入职能分离及与行政相对方合意机制，稳步推进包容审慎监管与行政监管合规激励机制，积极提升市场规则吸纳度与制度适应性。

关键词　多层次直销　金字塔型销售　团队计酬　联邦贸易委员会

民法典视阈下所有权保留的体系重构

章诗迪  浙江大学光华法学院博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、所有权保留之品性：担保物权

三、所有权保留之设立：登记对抗主义

四、所有权保留之实现方式：“双轨制”之再解读

五、结语

摘　要　《民法典》动产担保部分采“功能主义与形式主义相结合的立法方法”，修改了所有权保留中权利设立和权利实现的规定。所有权保留成为两种立法方法结合的典型制度之一。我国所有权保留的发展阶段分为合同法时期与民法典时期。功能主义强调交易安全，形式主义注重保护私有财产和合同自由，矛盾的根源是背后不同价值的冲突。所有权保留可以构成一项担保物权，对交付内涵的不同理解构成了形式主义与功能主义的分野，即此时出卖人交付的是物之占有还是真正的物之所有权。为了平衡第三人的利益，可以适用《民法典》新增的第三人代为清偿制度；为了保护消费者利益，应引入“正常经营活动买受人”之抗辩。担保物权的顺位问题，适用《民法典》第414条的规定，主要考虑权利是否登记及登记的顺位。目前，对《民法典》第642条所采的双轨制的所有权保留实现方式，应予以审慎解释。取回权是基于买卖合同而生的就物受偿手段，借鉴我国台湾地区“动产担保交易法”的相关规定，即通过强制执行程序恢复出卖人对标的物的占有；“参照适用担保物权实现程序”是基于保留的所有权性质而适用的程序。因受立法变化的影响，所有权保留的性质改变后，相关司法解释应作出同步修改。

关键词　民法典　所有权保留　功能主义　担保物权　取回权

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